Paragraphe 1 - La distinction entre la maîtrise d’ouvrage privée et la maîtrise d’ouvrage publique

A - La maîtrise d’ouvrage privée

B - La maîtrise d’ouvrage publique

Paragraphe 2 - La distinction entre maître d’ouvrage et maître d’ouvrage délégué

A - L’absence de définition juridique en droit privé

B - Un contrat spécifique

C - La responsabilité du maître d’ouvrage délégué

II - Les obligations du maître d’ouvrage

III - La responsabilité du maître d’ouvrage

Paragraphe 1 - La responsabilité décennale du maître d’ouvrage

Paragraphe 2 - Les manquements contractuels du maître d’ouvrage

A - L’immixtion fautive du maître d’ouvrage

B - La prise de risque du maître d’ouvrage

I - LA DÉLIMITATION DES CONTOURS DE LA NOTION DE MAITRISE D’OUVRAGE

Paragraphe 1 - La distinction entre la maîtrise d’ouvrage privée et la maîtrise d’ouvrage publique

A - La maîtrise d’ouvrage privée

Le maître d’ouvrage est l’élément central d’une opération immobilière. Il est généralement décrit comme le détenteur des droits à construire.

La norme NF P 03-001, révisée le 20 octobre 2017, constitue le cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés. Elle définit le maître d’ouvrage comme « celui pour le compte de qui les travaux sont exécutés ».

Le maître d’ouvrage peut être une personne physique ou morale et de droit privé ou de droit public.

En revanche, il semble opportun de préciser que le maître d’ouvrage, détenant les droits à construire, n’est pas nécessairement le propriétaire du sol.

De surcroît, le maître d’ouvrage n’est pas un promoteur immobilier. En effet, l’article 1831-1 du Code civil définit le contrat de promotion immobilière comme « un mandat d’intérêt commun par lequel une personne dite "promoteur immobilier" s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrat de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. ». Cependant, le maître d’ouvrage exerce régulièrement des activités de « promoteur-constructeur ». En effet, il est peut-être un investisseur notamment en plaçant ses fonds propres dans l’achat d’un terrain et/ou dans la réalisation d’un projet. Il peut également être agent de commercialisation et construire en vue de revendre.

B - La maîtrise d’ouvrage publique

A la différence du droit privé, la maîtrise d’ouvrage publique est davantage encadrée par le code de la commande publique puisque les dispositions de la loi MOP du 12 juillet 1985 y ont été intégrées.

L’article L.2411-1 du code de la commande publique définit et énumère les maîtres d’ouvrage concernés.

Il dispose :

« Les maîtres d'ouvrage sont les responsables principaux de l'ouvrage. Ils ne peuvent déléguer cette fonction d'intérêt général, définie au titre II, sous réserve, d'une part, des dispositions du présent livre relatives au mandat et au transfert de maîtrise d'ouvrage et, d'autre part, des dispositions du livre II relatives aux marchés de partenariat. Sont maîtres d'ouvrage les acheteurs suivants :

1° L'État et ses établissements publics ;

2° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les offices publics de l'habitat mentionnés à l'article L.411-2 du code de la construction et de l'habitation pour les logements à usage locatif aidés par l'État et réalisés par ces organismes et leurs groupements ;

3° Les organismes privés mentionnés à l'article L.124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;

4° Les organismes privés d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour les logements à usage locatif aidés par l'État et réalisés par ces organismes et sociétés. »

De plus, l’article 2 du cahier des clauses administratives générales énonce que « le "maître d’ouvrage", responsable principal de l’ouvrage, est l’acheteur pour le compte duquel les prestations objet du marché sont réalisées par le maître d’œuvre et les travaux objet de l’opération sont exécutés par les opérateurs économiques chargés des travaux ».

Le maître d’ouvrage public est nécessairement une personne publique. Les personnes privées ne peuvent pas être assimilées à une opération de maîtrise d’ouvrage publique quand bien même elles sont délégataires du maître d’ouvrage. Le Conseil d’État a rendu une décision en ce sens le 11 août 2008 .

Par ailleurs, le maître d’ouvrage public n’est pas nécessairement le propriétaire du terrain. En effet, le Conseil d’État a estimé que le maître d’ouvrage public était une personne publique pour laquelle une opération de construction « d’un immeuble destiné à devenir entièrement sa propriété et conçu pour satisfaire [ses] besoins propres » est réalisée.

Paragraphe 2 - La distinction entre maître d’ouvrage et maître d’ouvrage délégué

A - L’absence de définition juridique en droit privé

Dans certains cas, le maître d’ouvrage ne dispose pas de l’expérience nécessaire pour diriger une opération de construction. De ce fait, il va déléguer la gestion de son projet à une personne publique ou privée.

Pour les marchés privés, cette maîtrise d’ouvrage déléguée n’est prévue dans aucun texte. Dès lors, elle est régie par le droit commun des mandats prévue aux articles 1984 à 2010 du Code civil.

Selon la doctrine, le maître d’ouvrage délégué est mandaté par le maître d’ouvrage en vue d’exercer en son nom et pour son compte tout ou partie de ses responsabilités. Il s’agit d’une interface entre le maître d’ouvrage et les locateurs d’ouvrage.

A contrario pour les marchés publics, la maîtrise d’ouvrage déléguée est encadrée par le code de la commande publique reprenant les dispositions de la loi MOP de 1985.

L’article L.2422-5 du code de la commande publique énonce que :

« Dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle de l'opération qu'il a arrêtés, le maître d'ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage à un mandataire l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l'article L.2422-6, dans les conditions de la présente section. ».

Les attributions du mandataire sont expressément prévues dans le code de la commande publique. Elles sont complètes et conventionnelles .

En effet, il est entièrement compétent pour certaines tâches préparatoires à la conclusion du marché comme « la préparation […] du marché public de maîtrise d’œuvre » et pour certaines tâches d’exécution comme « le versement de la rémunération du maître d’œuvre » ou encore « la réception de l’ouvrage ».

En revanche, la conclusion du marché public de maîtrise d’œuvre et celles des marchés publics de travaux sont subordonnés à l’approbation du maître d’ouvrage délégant.

De surcroît, le maître d’ouvrage délégué n’aura aucunement la charge de l’élaboration du programme, de la détermination de l’enveloppe financière destinée à la réalisation de la construction, et ne détiendra jamais le pouvoir de résiliation .

En vertu de l’article L.2422-4 du code de la commande publique, il existe des incompatibilités avec cette mission et celle de maîtrise d’œuvre, de réalisation et de conception de l’ouvrage, et de contrôle technique. Ce faisant, un architecte investi d’une mission de maîtrise d’œuvre complète de conception - exécution, ou uniquement d’une mission conception, ne peut être chargé d’une mission de maîtrise d’ouvrage délégué.

En droit privé, l’absence de définition juridique du maître d’ouvrage délégué induit nécessairement une grande liberté contractuelle. En revanche, ce dernier ne se substitue aucunement au maître d’ouvrage, il ne fait qu’aider son mandant.

B - Un contrat spécifique

Tout d’abord, il est nécessaire de distinguer la maîtrise d’ouvrage déléguée de l’assistance d’ouvrage déléguée. Le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée doit nécessairement contenir une clause prévoyant un mandat de représentation du maître d’ouvrage auquel cas le maître d’ouvrage délégué conclurait des contrats pour le compte de son mandant et non pas en son nom.

La personne investie d’une mission d’assistance maîtrise d’ouvrage n’a aucun pouvoir de décision ou de représentation à l’égard des tiers. Il doit fournir un conseil éclairé au maître d’ouvrage. Sa mission de conseil et d’assistance est strictement limitée par les termes du contrat.

Par ailleurs, le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée n’est pas un contrat d’entreprise. En effet, les missions confiées au maître d’ouvrage délégué doivent être précisément définies dans son contrat puisque « le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat » .

Généralement, il a à sa charge une mission de conseil juridique, de gestion financière et comptable (mais il ne détermine encore une fois pas l’enveloppe financière du projet), une mission technique et d’exécution comme la conduite de l’opération. Dès lors, il exerce davantage de missions intellectuelles que matérielles.

La prééminence de missions matérielles entraînera nécessairement une requalification du contrat en contrat d’entreprise et par conséquent le maître d’ouvrage délégué sera considéré comme constructeur.

En outre, le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée ne peut être assimilé à un contrat de promotion immobilière.

En vertu de l’article 1831-1 du Code civil, tout contrat de promotion immobilière contient nécessairement le prix global de l’opération.

A contrario, le maître d’ouvrage délégué ne peut être tenu au respect d’une enveloppe budgétaire préétablie. Toutefois, sa rémunération est généralement proportionnelle au coût de l’opération.

Il est intéressant de constater la réticence des maîtres d’ouvrage sur ce point. Certains peuvent considérer que les maîtres d’ouvrage délégués auraient tout intérêt à dépasser l’enveloppe budgétaire afin d’augmenter proportionnellement leur rémunération. Pour éviter les abus de la part des maîtres d’ouvrage délégués, il est possible de fixer un plafond global sauf que la rémunération de ce dernier n’est plus proportionnelle mais forfaitaire.

Ainsi, le juge pourra requalifier un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée s’il s’avère que ça n’en est pas un.

C - La responsabilité du maître d’ouvrage délégué

1 - La responsabilité à l’égard du mandant

Quand bien même il ne s’agit pas d’un contrat de travail, le maître d’ouvrage délégué est tenu au respect de l’ensemble des obligations prévues dans son mandat et, le cas échéant, « répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution » .

En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de son mandat, le maître d’ouvrage délégué verra sa responsabilité contractuelle engagée.

S’il existe une présomption de responsabilité pour faute du maître d’ouvrage délégué en cas d’inexécution de son mandat, celle-ci « ne saurait être étendue à l’hypothèse de la mauvaise exécution de ce dernier » . Ainsi, le maître d’ouvrage devra prouver la faute commise par le maître d’ouvrage délégué, l’existence d’un préjudice et le lien de causalité entre ces deux éléments.

Après la réception de l’ouvrage, valant quitus, le maître d’ouvrage délégué ne pourra engager sa responsabilité à l’égard de son mandant qu’en cas de fraude ou de dol .

2 - La responsabilité à l’égard des constructeurs et des tiers

Le maître d’ouvrage délégué peut engager sa responsabilité extracontractuelle pour toutes les fautes commises hors champ de son mandat.

En revanche, le mandant est seul responsable des fautes commises par son mandataire dans le cadre du mandat. Autrement dit, le maître d’ouvrage est seul responsable, à l’égard des tiers, de tout manquement commis par le maître d’ouvrage délégué, ce dernier pouvant être amené à relever et garantir son mandant.

Or, le Conseil d’État apporte une exception car il estime qu’« en cas de dommage accidentel causé à des tiers par un ouvrage public, la victime peut en demander réparation, même en l’absence de faute, aussi bien au maître de l’ouvrage, au maître de l’ouvrage délégué, à l’entrepreneur ou au maître d’œuvre » .

II - LES OBLIGATIONS DU MAÎTRE D’OUVRAGE

Le maitre d’ouvrage est généralement qualifié de « donneur d’ordres » car il est le pilier central de toute l’opération de construction. Il doit respecter des obligations pour l’établissement d’un projet et pour la conclusion et l’exécution du marché.

Tout d’abord, le maître d’ouvrage est responsable de l’acquisition de l’ouvrage et de ce fait de l’établissement d’un projet de construction.

Sur le plan technique, il envisage tous les objectifs et les caractéristiques donc les délais, le coût, etc.

Sur le plan opérationnel, il s’assure de la faisabilité du projet, de l’obtention de toutes les autorisations administratives nécessaires, du financement, etc.

Cependant, le maître d’ouvrage n’est pas toujours compétent ou ne souhaite pas nécessairement établir lui-même le projet.

Il peut recourir à la technique « ensemblier » permettant de confier à un seul prestataire l’établissement du projet de construction. Le prestataire représente et sous-traite tout ou partie du programme.

Il dispose de la formule « maître d’œuvre » lui permettant de contracter directement avec un architecte, des bureaux d’études techniques, des bureaux de contrôle technique, des entrepreneurs.

Ensuite, le maître d’ouvrage doit respecter certaines obligations lors de la conclusion du marché.

Il est tenu au respect d’une obligation d’information précontractuelle que ce soit pour les marchés publics, avec le respect des règles de mise en concurrence et de publicité préalables, ou pour les marchés privés sur le fondement de l’article 1112-1 du Code civil. En effet, toutes les informations nécessaires et déterminantes pour la bonne exécution des travaux doivent être portées à connaissances à l’ensemble des intervenants.

Il doit également fixer une enveloppe financière et des contraintes budgétaires devant être équivalentes aux prestations attendues. En effet, si le maître d’ouvrage dans un marché privé fixe des prix anormalement faibles, le contrat pourra être perçu comme lésionnaire et sera nul.

Le maître d’ouvrage est responsable de la définition d’un programme cohérent et réalisable.

Pour finir, le maître d’ouvrage doit respecter plusieurs obligations relatives à l’exécution du marché.

Il a une obligation de bonne foi en ne s’immisçant pas de manière fautive dans l’acte de construire.

Il est tenu d’établir une déclaration d’ouverture de chantier et une déclaration d’achèvement des travaux en vue de l’obtention d’un certificat de conformité.

Le maître d’ouvrage devra également souscrire une assurance dommages-ouvrage pour garantir la protection du patrimoine bâti pendant 10 ans après la réception.

Puis, il est nécessairement obligé de payer le prix aux entrepreneurs.

III - LA RESPONSABILITÉ DU MAÎTRE D’OUVRAGE

Paragraphe 1 - La responsabilité décennale du maître d’ouvrage

En vertu de l’article 1792-1 du Code civil « est réputé constructeur […] toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire ».

Dès lors, le maître de l’ouvrage est considéré comme un constructeur et se voit appliquer les dispositions de l’article 1792 du Code civil .

Il s’agit d’une lourde responsabilité pesant sur le maître d’ouvrage. Il doit nécessairement la prendre en compte au moment de la vente de son bien.

En principe, le maître d’ouvrage souscrit une assurance dommages-ouvrage.

En revanche, une difficulté se pose si ce dernier n’a pas souscrit cette assurance et s’il n’est pas certain que les différents intervenants sur le chantier soient assurés. En cas de vente et si l’acquéreur est confronté à la survenance de sinistres, il ne disposera d’aucune garantie et ne pourra que rechercher la responsabilité personnelle du maître d’ouvrage.

In fine, l’article 1792 du Code civil prévoit une présomption de responsabilité pour les constructeurs. En principe, il n’est pas nécessaire de prouver la faute, démontrer l’existence d’un préjudice et déterminer le lien de causalité entre ces deux éléments.

Or, il n’existe que deux responsabilités potentielles du maître d’ouvrage et elles sont strictement appréciées par le juge judiciaire. Il n’y a pas de présomption de responsabilité pour le maître d’ouvrage alors qu’elle est quasiment irréfragable pour les autres constructeurs.

Paragraphe 2 - Les manquements contractuels du maître d’ouvrage

L’article 1792 du Code civil prévoit également la possibilité pour les constructeurs d’être exonérés de responsabilité dès lors que les dommages proviennent d’une cause étrangère. Est entendu par cause étrangère, la force majeure, le cas fortuit, le fait d’un tiers mais aussi la faute du maître d’ouvrage.

Il existe deux types de fautes pouvant être commises par le maître d’ouvrage :

- Son immixtion fautive ;

- Sa prise de risque.

A - L’immixtion fautive du maître d’ouvrage

Trois conditions cumulatives sont exigées pour pouvoir imputer au maître d’ouvrage une part de responsabilité.

En effet, le juge judiciaire exige :

- Une immixtion dans les travaux litigieux ;

- Une immixtion fautive ;

- Une compétence notoire du maître d’ouvrage en matière de construction.

Cependant, l’immixtion fautive du maître d’ouvrage n’est pas systématiquement retenue.

L’immixtion se traduit par un acte positif du maître d’ouvrage. Par exemple, la Cour de cassation a considéré que le fait d’imposer des plans pouvait être une immixtion .

De plus, pour qualifier une immixtion de fautive, la Cour de cassation tente de déterminer si le comportement du maître d’ouvrage est la cause directe des désordres de nature décennale .

Puis, la Cour de cassation apprécie strictement la présence de compétences notoires du maître d’ouvrage en matière de construction.

Dans une décision du 7 novembre 2019, la Cour de cassation a estimé qu’une SCI était un professionnel de l’immobilier mais non nécessairement un professionnel de la construction .

B - La prise de risque du maître d’ouvrage

Dès lors qu’il prend délibérément une décision alors même qu’il a été informé du risque, le maître d’ouvrage peut voir sa responsabilité engagée totalement ou partiellement.

Dans cette hypothèse, deux critères cumulatifs sont nécessaires :

- Une connaissance du risque ;

- Une volonté de passer outre l’avertissement émis par l’un des constructeurs.

Le juge ne s’attachera pas à rechercher la présence d’une compétence notoire du maître d’ouvrage en matière de construction.

En revanche, pour que les constructeurs puissent s’exonérer de leur responsabilité, ils doivent prouver avoir rempli leurs obligations de conseil à l’égard du maître d’ouvrage. L’entrepreneur doit prouver par un écrit qu’il a informé le maître d’ouvrage du risque encouru.